CASSESE (2008, p.268) refere-se ao problema (...) afirmando que o dilema está, por um lado, em respeitar a hierarquia e consequentemente executar a ordem, quer ela seja juridicamente aceitável ou não; ou, por outro lado, em recusar o cumprimento da ordem ilegal, para não desrespeitar a própria lei. DICEY (1959, p.303) descreve este dilema através das seguintes palavras inequívocas: «a situação de um soldado, pelo menos teoricamente e talvez na prática, é difícil. Ele [...] tem a possibilidade de ser fuzilado por um tribunal militar se desobedecer a uma ordem ou, em alternativa, de ser enforcado por um juíz ou por um júri, se decidir obedecer a uma ordem ilegal».
Na realidade, a necessidade de uma actuação em nome de um poder público, eficiente e eficaz em situações de extrema violência e de excepcional necessidade de actuação operacional conjunta, levou a que alguns ordenamentos jurídicos «desculpabilizassem» as consequências dos actos que resultem do dever especial de obediência militar, através de uma autoridade de comando - desencadeando um dever de obediência quase incondicional. Este seria um modo de proporcionar conforto jurídico de largo espectro a todos os actos de obediência e, por esta via, uma forma de desencorajar quaisquer actos de desobediência. Nestes ordenamentos jurídicos, cabe exclusivamente ao comandante a avaliação da aceitabilidade jurídica do facto, não transferindo para o subordinado qualquer responsabilidade sobre a conformidade jurídica do acto a ser obedecido. Louis RENAULT (1915) e James GARNER (1920) foram os pais desta teoria jurídica, que dominou, com algumas excepções (LEANDRO, 2012, p.310), até ao final da Segunda Grande Guerra. Argumentava-se então que o primeiro dever de um subordinado militar é obedecer e que a disciplina militar não suporta julgamentos dos subordinados sobre a legalidade ou ilegalidade de uma ordem, simplesmente porque não estão em condições de o fazer. Em consequência, quem gera a ordem assume inteiramente a responsabilidade pela mesma, desonerando completamente o seu agente subordinado. Além deste facto, também no caso Kafr KASSEM (1956) - em que um tribunal de Israel julgou a execução de cerca de 50 civis desarmados, durante um recolher obrigatório, perpetrada por elementos da polícia de fronteira -, uma vez mais se aludiu à questão da eficiência operacional nos seguintes termos: «o sucesso militar, as vidas de muitos soldados e, acima de tudo, a segurança da nação parecem, todavia, compelir a uma total obediência, sem considerações técnicas, sem hesitação ou dúvida».
As soluções iniciais que desoneravam o subordinado de responsabilidade dos seus actos (em cumprimento de ordens superiores) e de avaliação das próprias ordens superiores foram o ponto de partida para encontrar uma fórmula que mitigasse o problema. LEANDRO (2012, p.225) explica que «Por um lado, a solução respondeat superior libertava automaticamente o subordinado de qualquer ónus relativo à execução da ordem, imputando toda a eventual responsabilidade criminal para a entidade emissora da ordem. Por outro, na solução da responsabilidade absoluta (absolute liability na expressão anglo-saxónica), no caso de a execução da ordem conduzir à prática de um ilícito criminal, o subordinado deverá recusar a obediência, sob pena de assumir automaticamente todas as consequências penais de tal execução.
Ambas as soluções se mostraram inadequadas. No primeiro caso, a solução não responde ao problema da tutela dos valores criminais e da supremacia da lei; e, no segundo, a desobediência pura e simples é inconsistente com a disciplina militar, devendo as ordens de qualquer comandante constituir-se como um reduto da legalidade. Desta dificuldade nasceu o princípio da manifesta ilegalidade, através do qual se procuraram harmonizar as questões da disciplina com as questões da supremacia da lei, princípio este que foi aplicado, com relativo sucesso, no julgamento dos criminosos de guerra, pelo Tribunal de Leipzig, em 1921.»
Acontece que também o princípio da manifesta ilegalidade levantava questões difíceis, designadamente como entender o conceito de «manifesta ilegalidade» tendo por base os diferentes escalões de comando, a preparação dos subordinados ou, de uma forma geral, o requisito do conhecimento da ilegalidade de uma ordem como fundamento para a desobediência. Foi, todavia, de novo o caso Kafr Kassem, julgado por um tribunal israelita, que retomou uma pista importante nesta matéria e cujas origens se devem, uma vez mais, à jurisprudência de Leipzig: «Estes dois valores fundamentais - a disciplina de um exército e a supremacia da lei - equilibram-se e complementam-se um ao outro. Não há qualquer contradição entre eles e cada um pode permanecer intacto sem diminuir o outro» (LEANDRO, 2012, p.229). Colocando a problemática da ignorantia juris non excusat, a problemática da obediência a ordens superiores em caso de necessidade (coacção) e a problemática da obediência em erro, a doutrina da respondeat superior liberta automaticamente e o subordinado de qualquer ónus relativo à execução da ordem e adjudica o dever absoluto de obediência ao subordinado, porque o toma como um mero instrumento nas mãos do superior, incapaz do uso da razão no seu nível de conhecimento.
Por outro lado, a doutrina da «responsabilidade condicionada» (do subordinado) pode vir a libertar o subordinado da sua responsabilidade, assumindo que este é um ser dotado de razão e capacidade para se autodeterminar, para apreciar as ordens que recebe, sendo a decisão de lhes obedecer encarada como uma aceitação do risco de ser também co-responsável. Esta teoria vincula superior e subordinado na prática de actos em resultado de ordens, libertando o subordinado, apenas em certos casos excepcionais, verificados certos requisitos.
Na verdade, este é o regime que chegou aos dias de hoje, preconizado pelo artigo 33º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI) (1998) (GAETA, 1999, p.175) (conditional liability), e que permite afastar a responsabilidade do agente subordinado em certos casos. (...)
É a própria letra do artigo 33º que afirma «não será isento de responsabilidade, a menos que [...]». Significa, portanto, que o percurso de excepcionalidade jurídica da desobediência no contexto da autoridade de comando, desde a sua inicial quase impossibilidade jurídica, passando pelo regime de excepcionalidade baseada na «manifesta ilegalidade», chegou aos nossos dias com um carácter mais alargado, funcionando a desobediência como um dever jurídico excepcional, perante a emissão de certas ordens ilegais - uma excepcionalidade de desobediência requerida pela própria lei, que acaba por se constituir como causa de exclusão de um regime especial de responsabilidade do próprio subordinado. Por outras palavras, o subordinado será sempre responsável pelo cometimento de um crime em obediência ao seu superior legítimo, sempre que estiverem em causa a prática de actos de genocídio e crimes contra a humanidade, porque é o próprio princípio da legalidade que faz cessar o seu dever hierárquico de obediência. (...)
Em 2005, na jurisprudência do caso Sefer Halilovic, o International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) estabeleceu claramente que «[...] o comandante é responsável pela sua falha em agir conforme o que é exigido pelo direito internacional. Esta omissão é censurável porque o direito internacional impõem um dever afirmativo aos superiores no sentido de impedirem e punirem os crimes cometidos pelos seus subordinados. Assim, relativamente aos actos dos seus subordinados [...] o comandante em princípio não partilha da mesma responsabilidade relativa aos crimes cometidos [...] mas apenas é responsável pela sua falha de acção [...]».
A responsabilidade de comando é, no essencial, um ónus jurídico que impõe a cada comandante um especial dever de controlo do seu escalão de comando e, por consequência, das suas ordens e do modo como estas estão a ser executadas. Diríamos, portanto, que esta responsabilidade complementa o controlo sobre a execução nos diferentes escalões de comando, contribuindo decisivamente para que um subordinado não se veja confrontado com o dever jurídico de desobedecer. Também por esta razão, a desobediência militar deve ser encarada como uma excepcionalidade jurídica. (...)
Para Kant, o dever jurídico de obediência é importante, mas não é, em circunstância alguma, um dever absoluto, uma vez que requer uma avaliação segundo uma lei moral. (...)
Significa que, a aceitar-se a excepcionalidade da desobediência num contexto militar, esta tem necessariamente de se dirigir à protecção deste núcleo de direitos atinentes à existência humana. (...)
A profissão militar refuta, na sua essência, o argumento de (...) Nietzsche de que o altruísmo diminui o ser humano, porque parte do princípio de que os outros são mais importantes do que o próprio indivíduo. Na verdade, a profissão militar valoriza precisamente o serviço aos outros enquanto comunidade e aos outros enquanto membros do mesmo grupo profissional e fá-lo de tal maneira, que considera este dever o mais importante da própria profissão. Neste sentido, o que é valorizado é o altruísmo à custa dos interesses pessoais, o que, no seu extremo, é caracterizado por heroísmo individual. Aqui se situa a desobediência heróica. Em todos os outros casos, a desobediência em função do interesse próprio é, no contexto da profissão militar, altamente censurável. (...)
Portanto, a excepcionalidade da desobediência militar apenas fará sentido quando o acto praticado em desobediência tenha por finalidade a produção de resultados na esfera da dignidade individual de outrem, por acção ou sacrifício individual desinteressado, produzindo uma maior «utilidade geral», sem que a coesão e unidade de esforço sejam afectadas. São os casos de aceitação voluntária de um grau de risco individual excessivo, para a legítima protecção de terceiros (plural), em desobediência a uma ordem de não intervenção.
Helena Carreiras e Francisco Leandro, Obediência militar, liberdade e consciência, in Maria do Céu Patrão Neves, António Costa Pinto, Luís de Sousa, Ética Aplicada. Política, Edições 70, 2018, pp.335-357.
